Omejeno sodelovanje ponudnikov z naročniki pri pripravi razpisne dokumentacije za kompleksnejša javna naročila ob pogojih: da ne gre za komunikacijo o temeljnih vidikih javnega naročila in da so informacije, pridobljene na ta način, zagotovljene vsemzainteresiranim ponudnikom, ki zahtevajo razpisno dokumentacijo, ne izpolnjuje znakov korupcije po 3. alinei prvega odstavka 2. člena ZPKor, saj ne gre za kršitev dolžnega ravnanja.
Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju: ZPKor) in 13. člena Poslovnika Komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije na pobudo Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil v zadevi mnenje v povezavi z 2. členom ZPKor na seji dne 6.7.2005 sprejela naslednje
Načelno mnenje številka 22
Omejeno sodelovanje ponudnikov z naročniki pri pripravi razpisne dokumentacije za kompleksnejša javna naročila ob pogojih:
- da ne gre za komunikacijo o temeljnih vidikih javnega naročila in
- da so informacije, pridobljene na ta način, zagotovljene vsemzainteresiranim ponudnikom, ki zahtevajo razpisno dokumentacijo,
ne izpolnjuje znakov korupcije po 3. alinei prvega odstavka 2. člena ZPKor, saj ne gre za kršitev dolžnega ravnanja.
Obrazložitev
Komisija za preprečevanje korupcije je prejela pobudo Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) za sprejem načelnega mnenja o problemu, ki ga povzroča omejitev iz drugega odstavka 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/02 s spremembami; v nadaljevanju ZJN-1).
Na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1 pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe. Ratio legis določbe je zagotavljanje enakopravnosti in konkurence med ponudniki ter transparentnost postopka.
Slovenski trg je kot del evropskega podvržen veljavnosti acquis communitaire. Tako naročnike in ponudnike pri oddaji naročil nad določenimi vrednostmi zavezujejo določila direktiv in ne ZJN-1 neposredno. Izjema je primer, ko je ureditev v nacionalnem pravu strožja. V konkretnem primeru slovenske nacionalne ureditve torej kot strožja velja določba drugega odstavka 5. člena ZJN-1.
Ob tem se postavlja vprašanje ustreznosti omejenega pristopa pri kompleksnejših naročilih, ko naročnik ne razpolaga s potrebnim znanjem in informacijami o možnih rešitvah in stanju tehnološkega napredka na trgu.
Na podlagi evropskih direktiv je naročnikom dopuščena možnost sodelovanja s ponudniki tako, da naročniki lahko zaprosijo in pridobijo nasvet v zvezi s pripravo razpisne dokumentacije, kar pa ne sme ogroziti konkurence med ponudniki. Evropska komisija zastopa stališče, da komunikacija o temeljnih vidikih naročila ni dopustna. Praksa in nekateri organi nadzora v članicah dopuščajo omejeno komunikacijo s pogojem, da se vse tako pridobljene informacije zagotovijo vsem zainteresiranim ponudnikom, ki zahtevajo razpisno dokumentacijo. Sodišče Evropskih skupnosti se je v primeru Fabricom SA proti državi Belgiji izreklo, da mora biti osebi, ki je bila zadolžena za raziskavo, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradnje, blaga ali storitve omogočeno, da bi dokazala, da v okoliščinah konkretnega primera izkušnje, ki jih je pridobila, niso mogle ogroziti konkurence.
Smisel pravil Skupnosti s tega področja je enak kot pri pravilu iz drugega odstavka 5. člena ZJN-1, to je zagotavljanje konkurence med ponudniki. Pomen načela in hkrati poglavitni cilj javnega naročanja je v tem, da se vsem zainteresiranim in sposobnim ponudnikom omogoči poslovanje z javnim sektorjem pod enakimi pogoji. Dodati pa moramo, da za izločitev ponudnika skladno z ZJN-1 zadošča dejstvo, da je on ali njegov podizvajalec sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, ne glede na dejstvo ali je dejansko prilagodil razpisno dokumentacijo svojim interesom.
Po mnenju komisije enakost pogojev ni ogrožena, če se ob upoštevanju namena 5. člena ZJN-1 dopusti omejeno sodelovanje ponudnikov z naročniki pri pripravi razpisne dokumentacije za kompleksnejša javna naročila, seveda ob pogoju, da ne gre za komunikacijo o temeljnih vidikih javnega naročila in da so informacije, pridobljene na ta način, zagotovljene vsem zainteresiranim ponudnikom, ki zahtevajo razpisno dokumentacijo. Takšno ravnanje ne bi izpolnjevalo znakov korupcije po 3. alinei prvega odstavka 2. člena ZPKor, saj ne bi šlo za kršitev dolžnega ravnanja, ki ga v obliki prepovedi vzpostavlja drugi odstavek 5. člena ZJN-1.
Glede na trenutno ureditev v pozitivnem pravu tako na nacionalni ravni kot na ravni Skupnosti pa velja, da morajo ponudniki in naročniki upoštevati kogentno določbo drugega odstavka 5. člena ZJN-1 pri vseh, tudi pri kompleksnejših javnih naročilih. Gre namreč za generalno prepoved brez izjem na nacionalni ravni, kar dopušča tudi pravo Skupnosti.
Drago Kos
Predsednik