Zavestni izbor najugodnejšega ponudnika v postopku javnega naročanja na temelju drugačnih kriterijev, kot so navedeni v razpisni dokumentaciji, ustreza definiciji korupcije iz tretje alineje 2. člena ZPKor.
Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 16.člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04; ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji 25.8.2006 dne sprejela naslednje
Načelno mnenje številka 46
- Zavestni izbor najugodnejšega ponudnika v postopku javnega naročanja na temelju drugačnih kriterijev, kot so navedeni v razpisni dokumentaciji, ustreza definiciji korupcije iz tretje alineje 2. člena ZPKor.
Obrazložitev
Komisija za preprečevanje korupcije je v presojo, ali ravnanje naročnika predstavlja korupcijo po ZPKor, sprejela prijavo neizbranega ponudnika v postopku javnega naročila, kjer je ena od slovenskih bolnišnic nabavljala zabojnike za infektivne odpadke in zbiralnike za ostre predmete. Po zatrjevanju neizbranega ponudnika je naročnik kot edini kriterij za izbor določil ceno, ki pa v postopku izbora najugodnejšega ponudnika ni bila upoštevana, ravno tako pa naj naročnik v povabilu k oddaji ponudbe in v navodilih ponudnikom ni navedel, da bodo ponudbe obravnavane po sklopih, torej ločeno za zabojnike in zbiralnike, in ne kot celota. Pobudi je prijavitelj priložil tudi obširno dokumentacijo o postopku poteka javnega naročila in izboru najboljšega ponudnika.
Iz pregleda dokumentacije izhaja, da je naročnik meseca aprila 2006 v Povabilu k oddaji ponudbe zapisal, da je predmet javnega naročila “nabava zabojnikov za infektivne odpadke in zbiralnikov za ostre predmete” z orientacijsko vrednostjo naročila 8 mio SIT /leto brez DDV. Prav tako povabilo k oddaji ponudbe tudi v nadaljevanju govori o eni ceni in o eni pogodbi, medtem, ko sta bila povabilu priložena dva ločena obrazca predračunov – eden za zabojnike za infektivne odpadke in drugi za zbiralnike za ostre predmete. Sestavni del razpisne dokumentacije je bil tudi dokument z naslovom “Navodila ponudnikom”, ki v drugi točki govori o eni ponudbi, v četrti točki pa skupno obravnava zabojnike in zbiralnike. Tako četrta točka določa, da bo “dobava zabojnikov in zbiralnikov sukcesivna oziroma na odpoklic”. Sedma točka navodila določa, da bo pri izboru ustreznega ponudnika upoštevana najnižja cena.
Na povabilo k oddaji ponudbe se je odzvalo več ponudnikov, naročnik pa je dne 13.7.2006 izdal sklep o izbiri “dobavitelja zabojnikov za infektivne odpadke in zbiralnikov za ostre predmete”, po katerem sta bila izbrana dva ponudnika – eden za sklop “zabojniki za infektivne odpadke” in drugi za sklop “zbiralniki za ostre predmete”.
Prijavitelj je prijavi predložil tudi primerjalno analizo ponudb, ki jo je izdelal naročnik, iz katere izhaja, da je bila njegova ponudba za obe vrsti iskanih artiklov najcenejša, ravno tako pa je bila najcenejša tudi njegova ponudba za eno vrsto iskanih artiklov. Ponudbi izbranih ponudnikov sta v skupnem šele druga oz. tretja najcenejša, njuni ponudbi v kategorijah, kjer sta bila izbrana, pa sta obakrat šele drugi najcenejši. V nobeni kombinaciji torej ni bil izbran ponudnik, katerega ponudba je bila najcenejša.
Kot pripomoček pri odločanju o najboljšem ponudniku je naročnik izdelal že omenjeno primerjalno cenovno analizo ponudb, kar po mnenju Komisije ob dejstvu, da nobene ponudbe ni zavrnil kot neustrezne, pomeni, da se je zavedal kriterijev, ki jih je navedel v razpisni dokumentaciji in da je štel vse ponudbe za pravilne, ob odločitvi o izbranem ponudniku pa je kljub temu upošteval druge, Komisiji neznane kriterije.
Da se pri odločitvi o izboru najboljšega ponudnika na temelju izključnega kriterija najnižje cene le-tega ni držal, je naročnik ugotovil tudi sam z odločbo o zahtevku za revizijo iz meseca avgusta leta 2006, s katero je tudi iz tega razloga razveljavil obe odločitvi in s tem tudi celoten postopek predmetnega javnega naročila.
Korupcija je v ZPKor definirana kot “vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev, ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega”.
Za Komisijo ni nobenega dvoma, da je v obravnavanem primeru s strani uradnih oseb naročnika prišlo do kršitve dolžnega ravnanja, saj so ravnale v nasprotju s kriteriji, ki jih je postavil sam naročnik, s tem neenako obravnavale ponudnike in tako kršile načelo enakopravnost ponudnikov, kot ga določa 7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in nasl., ZJN-1): “Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah oddaje javnega naročila ni razlikovanja”. ZPKor kot o konstitutivnem elementu definicije korupcije govori o “vsaki kršitvi dolžnega ravnanja”, vendar bi bilo preširoko tolmačenje, po katerem bi pogoje za izpolnjevanje definicije predstavljala tudi slučajna, zmotna, skratka kršitev iz objektivno opravičljive nevednosti. V obravnavanem primeru je iz dokumentacije razvidno, da obstajajo razlogi za ugotovitev, da kršitev ni bila storjena na takšen način, zaradi česar je mogoče šteti, da je bil ta element iz definicije korupcije uresničen. Naročnik je namreč izdelal primerjalno analizo ponudb po osnovnem in odločilnem kriteriju – ceni ponujenih artiklov, kar seveda pomeni, da je zelo dobro vedel, kateri je izključni kriterij, ki ga mora upoštevati.
Zaradi kršitve dolžnega ravnanja bi v primeru, da naročnik ne bi sam spoznal nepravilnosti svojega ravnanja, prišlo do koristi za dva izbrana ponudnika in za Komisijo ni nobenega dvoma, da so bili s takšnim ravnanjem naročnika izpolnjeni tudi drugi elementi definicije korupcije iz ZPKor, zlasti tisti, ki govori o “pričakovani koristi”. Za izbrana ponudnika korist sicer ne bi bila protipravna, saj bi za plačilo dobavila ponujeno blago, vendar to dejstvo ocene ravnanja naročnika ne spremeni.
S tem je načelno mnenje utemeljeno.
Drago Kos
Predsednik