Omejitev poslovanja po 1. odstavku 28. člena ZPKor med naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih in poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član imetnik poslovnega deleža nad 20% velja za poslovanje prek javnih naročil. Izjema so naročila male vrednosti, če je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna. Koncesije za izvajanje zdravstvenih storitev fizioterapije nimajo značaja javnih naročil, zato zanje ne veljajo omejitve poslovanja v smislu 28. člena ZPKor. Pogodbe za izvajanje storitev preko javnih naročil, sklenjene pred uveljavitvijo ZPKor, to je pred 30.1.2004, ostanejo v veljavi. Komisija za preprečevanje korupcije v smislu 6. odstavka 28. člena ZPKor objavlja seznam tistih poslovnih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje po 1., 2. in 3. odstavku 28. člena in s katerimi ne smejo poslovati javni naročniki preko javnih naročil ter tistih poslovnih subjektov, ki jim po 5.odstavku 28.člena v konkretnem javnem naročilu izda dovoljenje o oddaji javnega naročila.
Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št.2/04, v nadaljevanju ZPKor) in na podlagi 13. člena Poslovnika Komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št.105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije v zadevi omejitev poslovanja na podlagi zahteve Fizioterapija, Metka Močnik Košenina, s.p. na seji dne 14.6.2005 sprejela naslednje
Pojasnilo številka 51
- Omejitev poslovanja po 1. odstavku 28. člena ZPKor med naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih in poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član imetnik poslovnega deleža nad 20% velja za poslovanje prek javnih naročil. Izjema so naročila male vrednosti, če je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna.
- Koncesije za izvajanje zdravstvenih storitev fizioterapije nimajo značaja javnih naročil, zato zanje ne veljajo omejitve poslovanja v smislu 28. člena ZPKor.
- Pogodbe za izvajanje storitev preko javnih naročil, sklenjene pred uveljavitvijo ZPKor, to je pred 30.1.2004, ostanejo v veljavi.
- Komisija za preprečevanje korupcije v smislu 6. odstavka 28. člena ZPKor objavlja seznam tistih poslovnih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje po 1., 2. in 3. odstavku 28. člena in s katerimi ne smejo poslovati javni naročniki preko javnih naročil ter tistih poslovnih subjektov, ki jim po 5.odstavku 28.člena v konkretnem javnem naročilu izda dovoljenje o oddaji javnega naročila.
Obrazložitev
Poslovni subjekt Fizioterapija, Metka Močnik- Košenina s.p. je na Komisijo za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) naslovil ugovor zoper sklep o objavi seznama poslovnih subjektov, s katerimi na podlagi ZPKor ne smejo poslovati naročniki iz 28. člena ZPKor. V ugovoru navaja, da opravlja zasebno zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije Ministrstva za zdravstvo RS od leta 1995 dalje, po pogodbi, sklenjeni pred nastopom funkcije zakonca Košenina Stanislava. Pri izvajanju zdravstvenih storitev fizioterapije gre po mnenju prizadetega subjekta za naročila male vrednosti, ki ne presegajo 833.000 tolarjev, razen tega pa zakonec kot sodnik in funkcionar ne more v nobenem primeru vplivati na odločitev o oddaji javnih naročil, saj deluje izven področja navedenih institucij. Zaradi navedenega predlaga, da Komisija prouči pravilnost uvrstitve na seznam in ga, glede na to, da gre za naročila male vrednosti in nezmožnost vplivanja na sprejem odločitve po 5. odstavku 28. člena črta iz navedenega seznama.
ZPKor v 1., 2. in 3. odstavku 28. člena opredeljuje omejitve poslovanja prek javnih naročil. 1. odstavek 28. člena določa, da naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic ali drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri poslovanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%, prek javnih naročil, razen naročil male vrednosti, če je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna, kar znaša po sedaj veljavnem zakonu za naročilo blaga ali storitev 833.000 tolarjev.
Navedena zakonska omejitev je splošna in prepoveduje poslovanje naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih z določenimi poslovnimi subjekti. Od te splošne prepovedi poslovanja pa ZPKor v 5. odstavku 28. člena dopušča odstopanja, s tem ko Komisiji dovoljuje, da naročnikom izda dovoljenje za izvedbo konkretnega javnega naročila, če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Dovoljenje, ki ga izda Komisija, je upravni akt, ki se izda naročnikom na podlagi izvedenega ugotovitvenega postopka. Upravičene stranke v postopku so naročniki in le-ti lahko vložijo zahtevek za izdajo dovoljenja. Komisija mora o zahtevku odločiti pred končanjem postopka o oddaji javnega naročila oziroma pred izbiro najugodnejšega ponudnika.
Omejitve poslovanja po 28. členu ZPKor se nanašajo na javna naročila oziroma javnonaročniška razmerja, ki nastanejo med javnim in zasebnim sektorjem. Značilno za javnonaročniška razmerja je financiranje storitev, blaga oziroma gradenj in nosilstvo poslovnega tveganja, ki je na strani naročnika.
Koncesije v Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS št. 39/00 do 2/04- ZJN-1) niso opredeljene kot del javnih naročil, do njih se je opredelilo evropsko pravo iz leta 2000. Za koncesijo je po evropskem pravu pomembno, da so uporabniki plačniki storitev, izvajalci pa nosilci poslovnega tveganja. Kolikor zasebni partner financira ali sofinancira storitve, predvsem pa nosi poslovno tveganje, se takšno razmerje ne šteje za javnonaročniško, temveč za koncesijsko. (Povzeto po članku: Ureditev javno-zasebnega partnerstva, dr. Aleksij Mužina, Pravna praksa št. 17-18, 28.4.2005).
Upoštevajoč predpostavke, pomembne za ločitev koncesij od javnih naročil, je Komisija mnenja, da ima podelitev koncesije za izvajanje zdravstvenih storitev fizioterapije naravo koncesijskega razmerja in ne javnonaročniškega, saj nosi poslovno tveganje zasebni partner in ne javni, iz česar izhaja, da omejitve poslovanja po 28. členu ZPKor za koncesijska razmerja ne veljajo, veljajo pa za razmerja, ki imajo značaj javnonaročniškega razmerja.
Omejitve poslovanja, ki jih določa ZPKor, so začele veljati z uveljavitvijo zakona, to je 30.1.2004, kar pomeni, da za pogodbe sklenjene pred uveljavitvijo zakona, omejitve ne veljajo.
Po 6. odstavku 28. člena ZPKor objavlja Komisija v Uradnem listu seznam tistih poslovnih subjektov, s katerimi ne smejo poslovati naročniki, ki izpolnjujejo pogoje iz 1., 2. in 3. odstavka 28. člena, seznam poslovnih subjektov v smislu 2. odstavka 46. člena pa vsebuje podatke o nazivu poslovnega subjekta, registrsko številko in sedež. Iz navedenih določb sledi, da Komisija spremlja izpolnjevanje pogojev, potrebnih za vpis poslovnega subjekta na seznam in ne posamičnih javnih naročil, ki jih ti poslovni subjekti sklepajo z javnimi naročniki. Glede na to, da poslovni subjekt Fizioterapija, Metka Močnik-Košenina s.p. izpolnjuje pogoje po 1. odstavku 28. člena ZPKor za vpis v seznam, ker je družinski član lastnice tega subjekta funkcionar, ga Komisija iz seznama, objavljenega v Uradnem listu št. 43/05 ne more izločiti.
Drago Kos
Predsednik