Na podlagi določb ZPKor subjektov, s katerimi naročniki iz 28. člena ZPKor ne smejo poslovati, iz tega razloga ni moč izključiti iz postopka oddaje javnega naročila.
Komisija za preprečevanje korupcije, je na podlagi 18.člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04), na pobudo družbe Hermes d.o.o. iz Krškega, na seji dne 14. 6. 2005 sprejela naslednje
Načelno mnenje številka 20
- Na podlagi določb ZPKor subjektov, s katerimi naročniki iz 28. člena ZPKor ne smejo poslovati, iz tega razloga ni moč izključiti iz postopka oddaje javnega naročila.
Obrazložitev
ZPKor v prvem odstavku 28. člena določa, da naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic ali drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20% prek javnih naročil. Prepoved ne velja, če gre za naročilo male vrednosti in je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna.
Na podlagi petega odstavka 28. člena ZPKor lahko Komisija podeli posamično izjemo in naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, dovoli oddajo naročila subjektu iz prvega odstavka 28. člena ZPKor če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji naročila.
Naročniki, opredeljeni v prvem odstavku 28. člena ZPKor na podlagi drugega odstavka 28. člena ZPKor prav tako ne smejo prek javnega naročila poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je posameznik, ki je član organa upravljanja ali nadzornega organa tega naročnika, član poslovodnega organa oziroma imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%.
V ZPKor ni določbe, ki bi bila podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila le zato, ker gre za poslovni subjekt, s katerim naročniki iz 28. člena ne smejo poslovati.
V skladu z načelom ekonomičnosti je namreč smiselno, da naročnik v primeru, ko gre za najugodnejšega ponudnika, zaprosi Komisijo za izdajo dovoljenja po petem odstavku 28. člena ZPKor. Komisija lahko ugotovi, da funkcionar ne more imeti vpliva na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Komisija ne ugotavlja morebitnega dejanskega vpliva funkcionarja, saj bi to presegalo okvire upravnega postopka. Ob tem so do konca postopka o oddaji javnega naročila možne spremembe v lastniški strukturi poslovnega subjekta, kar lahko pomeni, da omejitev poslovanja ne velja več. Namen prepovedi po prvem odstavku 28. člena namreč ni olajšanje izločanja oziroma izbire med ponudniki ter še manj izločitev nezaželjenih ponudnikov, temveč varovanje enakopravnosti in lojalne konkurence tako, da se prepreči oddaja javnih naročil poslovnim subjektom, ki bi na odločitev utegnili nedopustno vplivati. Zakonodajalec je z uzakonitvijo generalne prepovedi v prvem odstavku 28. člena opravil vnaprejšnjo presojo in hkrati dopustil možnost dovolitve posamičnih izjem za primere, ko funkcionar ne more imeti vpliva na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila.
Pri prepovedi po drugem odstavku 28. člena ZPKor ni izjem. Kljub temu je vnaprejšnja izključitev poslovnega subjekta neutemeljena, saj lahko do trenutka odločitve o oddaji javnega naročila pride do sprememb v kadrovski ali lastniški strukturi in tako omejitev poslovanja ne velja več.
Ključni trenutek za izločitev ponudnika zaradi omejitev po 28. členu ZPKor je le odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku in ne postopki pred njo.
Glede na navedeno Komisija meni, da gre pri širitvi uporabe omenjenega instituta na opisan način za obid zakona, izjalovitev namena ter neupravičeno diskriminacijo gospodarskih subjektov, s katerimi naročniki na podlagi 28. člena ne smejo poslovati.
Drago Kos
Predsednik