Ravnanje odgovornih oseb – uprave delniške družbe, ki sprejme sklep, da za izvajalca del izbere konzorcij več podjetij, čeprav ve, da njihove ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne v smislu določil ZJN-1, ustreza definiciji korupcije, določeni v 3.alineji 2. člena ZPKor.
Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije ( Uradni list RS, št. 2/04 v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije na seji dne 7.5.2008 sprejela naslednje
Načelno mnenje številka 130
- Ravnanje odgovornih oseb – uprave delniške družbe, ki sprejme sklep, da za izvajalca del izbere konzorcij več podjetij, čeprav ve, da njihove ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne v smislu določil ZJN-1, ustreza definiciji korupcije, določeni v 3.alineji 2. člena ZPKor.
Obrazložitev
Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je v marcu mesecu 2008 prejela anonimno prijavo z zaprosilom, da poda mnenje, ali ravnanje uprave delniške družbe v zvezi s sklepom, da za izvajalca del za gradnjo predora na eni od slovenskih hitrih cest izbere konzorcij tujih gradbenih podjetij, ustreza definiciji korupcije po Zakonu o preprečevanju korupcije ( Ur. l. RS, št.2/04). V navedeni zadevi je Komisija to delniško družbo zaprosila za posredovanje dokumentacije, ki se nanaša na postopke izbire izvajalca del za gradnjo predora.
S pregledom pridobljene dokumentacije je Komisija ugotovila, da je delniška družba dne 31.01.2006 sprejela sklep št. 2006/000029 o začetku postopka oddaje javnega naročila gradnje po odprtem postopku za omenjeni predor. Družba je navedeni javni razpis objavila v Uradnem listu RS, št. 13/2006, z dne 10.02.2006, pod številko Ob-3308/06 in dopolnitve v Uradnem listu RS, št. 62-63/06, z dne 16.06.2006, pod številko Ob-17174/06, v Uradnem listu RS, št. 106/06, z dne 13.10.2006, pod številko Ob-28740/06 in v Uradnem listu RS, št. 5/07, z dne 19.01.2007, pod številko Ob- 431/07. Navedeni javni razpis je bil objavljen tudi v Uradnem glasilu Evropske unije, št. 2006/S 28-030730, z dne 10.02.2006 ter dopolnjen v št. 2006/S 112-119117, z dne 15.06.2006 in št. 2006/S 195-206739, z dne 12.10.2006 ter v št. 2007/S 10-010289, z dne 16.01.2007.
V objavi razpisa v Uradnem listu je bil naveden rok za oddajo ponudbe 28. 03. 2006 v vložišče. Ker sta bila pred potekom navedenega roka vložena dva zahtevka za revizijo s strani dveh tujih podjetij, je bil postopek javnega naročila prvič ustavljen do pravnomočne odločitve o zahtevkih za revizijo, po kateri je bil rok za oddajo ponudbe z Dodatkom št. 2 spremenjen na 30. 06. 2006. Dve slovenski podjetji sta pred potekom prej navedenega roka vložili nova zahtevka za revizijo in je bil postopek oddaje javnega naročila ponovno ustavljen do pravnomočne odločitve o zahtevkih za revizijo, po kateri je bil rok za oddajo ponudbe ponovno spremenjen z Dodatkom št. 4 in sicer na 09.11. 2006. V nadaljevanju je rok za oddajo ponudb bil spremenjen še štirikrat: zaradi zahtevkov za revizijo dveh vlagateljev je bil rok za oddajo ponudb spremenjen z Dodatkom št. 5 na 07. 02. 2007; zaradi zahtevkov drugih dveh vlagateljev je bil rok za oddajo ponudb spremenjen z Dodatkom št. 7 na 08. 05. 2007; zaradi zahtevkov tretjega para vlagateljev je bil rok za oddajo ponudbe spremenjen z Dodatkom številka 9 na 02. 08. 2007 in z dodatkom št. 11 na 06. 09. 2007.
Dne 06. 09. 2007 je bilo v prostorih pooblaščenca delniške družbe opravljeno javno odpiranje ponudb, katero je v imenu naročnika vodila strokovna komisija, imenovana s sklepom predstojnika naročnika št. 2006/000029 z dne 31. 01.2006, ki je bil spremenjen s sklepoma o spremembah z dne 13. 09. 2006 in z dne 28. 02. 2007. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb za oddajo javnega naročila št. 402-26/07-SS-29 z dne 06. 09.2007 je razvidno, da so do 06. 09. 2007 pravočasno prispele tri ponudbe in sicer dveh ponudnikov iz tujine in konzorcija dveh slovenskih gradbenih podjetij.
Dne 05. 12. 2007 je pooblaščenec delniške družbe za potrebe strokovne komisije, ki je bila imenovana s sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 2006/00012 z dne 31. 01. 2006 in s sklepoma o spremembah z dne 13. 09. 2006 in z dne 28. 02. 2007, izdelal strokovno mnenje v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila.
V svojem strokovnem mnenju je pooblaščenec ugotovil, da dve ponudbi in sicer ponudbi tujih ponudnikov v celoti ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato so njuni ponudbi ocenili kot nepravilni, medtem ko skupna ponudba konzorcija dveh slovenskih podjetij v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Na podlagi teh ugotovitev so v poročilu navedli: “Glede na navedeno ugotavljamo, da so izpolnjeni pogoji iz 76. člena ZJN-1, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive in pravilne. Po pregledu ponudb smo ugotovili, da dve predloženi ponudbi, to sta ponudbi ponudnika in ponudnika, ne izpolnjujeta v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato sta nepravilni, naročnik pa mora po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso pravilne.”
Strokovna komisija za oddajo javnega naročila gradnje načrtovanega predora je svoje poročilo s predlogom sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 402-26/06-RPP/IP-029 izdelala dne 05. 12. 2007. Iz tega poročila je razvidno, da je strokovna komisija za oddajo javnega naročila imela naslednje naloge:
- da v skladu z ZJN-1 UPB1 pregleda razpisno dokumentacijo,
- da izvrši javno odpiranje ponudb,
- da ugotovi pravočasnost in pravilnost dostavljene dokumentacije,
- da opravi oceno in računsko kontrolo dostavljenih ponudb,
- da izloči ponudbe, ki niso izdelane po zahtevah razpisne dokumentacije,
- da ugotovi najnižjo skupno ocenjeno ponudbo in poda naročniku predlog za oddajo del,
- da opravi ostale naloge po pogojih razpisne dokumentacije in navodilih naročnika.
Izhajajoč iz navedenih nalog je strokovna komisija za oddajo javnega naročila s pregledom prispelih ponudb – enako kot pooblaščenec delniške družbe – ugotovila, da ponudbi dveh ponudnikov nista v celoti izpolnili vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato so ponudbi ocenili kot nepravilni.
Pri ponudbi prvega ponudnika iz tujine je strokovna komisija za oddajo javnega naročila ugotovila:
- da je svoji ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, vendar s prekratkim rokom veljavnosti,
- da v ponudbi predloženo mnenje pooblaščenega revizorja ni bilo podano v skladu z razpisnimi pogoji, in
- da je ponudbena cena iz predloženega vzorca pogodbe sicer razvidna, ne pa tudi morebitni popust, saj ponudnik pri predloženem vzorcu pogodbe ni upošteval spremenjenega 3. člena vzorca pogodbe z dodatnimi določili v zvezi s popustom.
Glede ponudbe drugega ponudnika – konzorcija gradbenih podjetij iz tujine je strokovna komisija za oddajo javnega naročila v svojem poročilu ugotovila:
- da ne izpolnjujejo pogojev iz razpisa glede referenčnega potrdila o izvedbi istovrstnih del, kot je predmet javnega naročila,
- da oprema, ki so jo člani konzorcija navedli v svojih seznamih, ne omogoča izgradnje predora, še zlasti pa ne ob upoštevanju specifičnih pogojev gradnje,
- da niso predložili potrdila pristojnega ministrstva, da ponudnik ni vpisan v kazensko evidenco,
- da niso predložili potrdila pristojne organizacije ali lastno izjavo, da niso imeli blokiranega računa v zadnjih šestih mesecih,
- da ponudnik ni izpolnil zahteve, ki določa, katere zahteve morajo biti izpolnjene v primeru predložitve skupne ponudbe.
V zvezi s prej navedenim je strokovna komisija za oddajo javnega naročila v svojem poročilu ugotovila: “Naročnik mora skladno določilu prvega odstavka 76. člena ZJN-1 po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne, pravilna pa je le tista ponudba, za katero se po odpiranju na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, kot je določeno v 13. točki prvega odstavka 3. člena ZJN-1.”
Glede na navedeno je strokovna komisija za oddajo javnega naročila po pregledu ponudb ugotovila, da dve predloženi ponudbi iz tujine “v celoti ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato sta nepravilni, naročnik pa mora po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso pravilne.”
Strokovna komisija za oddajo javnega naročila v svojem poročilu tudi ugotavlja, da ponudba ponudnika konzorcija slovenskih podjetij v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije in je zato naročniku predlagala, da sprejme sklep, da javno naročilo za gradnjo predora odda ponudniku – konzorciju slovenskih podjetij za ponudbeno ceno 96.229.503,71 EUR.
Iz Komisiji razpoložljive dokumentacije je razvidno, da se je na podlagi naročila delniške družbe z oceno in izbiro najboljšega ponudnika ukvarjala še ena strokovna komisija za oddajo javnega naročila, ki je bila imenovana s sklepom o spremembi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 2006/00012-1 z dne 21. 02. 2008. Tudi ta strokovna komisija je imela enako nalogo kot predhodna, to je, da pregleda ponudbe ponudnikov v smislu izpolnjevanja naročnikovih zahtev kot tudi zahtev po ZJN-1 v predmetnem naročilu.
V svojem poročilu z dne 25. 02. 2008 je navedena strokovna komisija po opravljenem pregledu prispelih ponudb ugotovila, da skupna ponudba konzorcija podjetij iz tujine ni pravilna v smislu določil 13. točke 3. člena ZJN-1. V zvezi s tem strokovna komisija v svojem poročilu navaja: “Pravilna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede na izredno kratek rok, ki ga je imela komisija na voljo za pregled ponudb in pripravo poročila, se je komisija odločila, da bo delo opravila tako, da bo z vpogledom preverila ugotovitve prejšnje komisije, ki je svoje stališče zapisala v Poročilu. To poročilo nam je bilo predloženo, z njim smo se seznanili in ugotovili, da so ugotovitve strokovne komisije, ki se nanašajo na ne/pravilnost ponudbe pravilne in se z njimi v celoti strinjamo, ter jih v izogib ponavljanja ne navajamo. Na tej podlagi gre ugotoviti, da ta ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu določil ZJN-1. ZJN-1 namreč izrecno določa, da je pravilna tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka 3. člena ZJN-1), določa pa tudi ( v prvem odstavku 76. člena ZJN-1), da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.”
Navedena strokovna komisija je prav tako ugotovila, da tudi ponudba podjetja, drugega ponudnika iz tujine, ni pravilna. V poročilu ugotavlja, da je ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v zahtevani višini, vendar s prekratkim rokom veljavnosti. V zvezi z navedenim strokovna komisija v svojem poročilu navaja: “Glede na to, da ponudnik ni izpolnil naročnikove eksplicitne zahteve iz razpisne dokumentacije, gre njegovo ponudbo obravnavati kot nepravilno, v smislu določil 13. točke 3. člena ZJN-1.”
V nadaljevanju svojega poročila je strokovna komisija navedla tudi ugotovitve vezane na ponudbo ponudnika konzorcija dveh slovenskih podjetij. Strokovna komisija navaja: “Pri pregledu te ponudbe je komisija ugotovila, da izpolnjuje vse zahteve naročnika in da jo gre obravnavati kot pravilno v smislu določil 13. točke 3. člena ZJN-1.”
V zaključku svojega poročila je strokovna komisija naročnika opozorila na možnost po 77. členu ZJN-1, ki omogoča naročniku, da kljub uspešno izvedenemu postopku oddaje javnega naročila ne sklene pogodbe z nobenim od ponudnikov, katerih ponudbe so formalno pravilne. V takem primeru ima naročnik dolžnost, da mora svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, pri čemer mora posebej natančno navesti razloge za zavrnitev. O zavrnitvi vseh ponudb mora obvestiti vlado oz. svoj nadzorni organ in Komisijo evropske skupnosti če vrednost javnega naročila presega vrednost, določeno za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti.
Kljub vsemu navedenemu je Komisija ugotovila, da je uprava delniške družbe dne 27. 02. 2008 sprejela sklep uprave o izbiri izvajalca/dobavitelja, s katerim je za izvajalca del na predoru izbrala konzorcij tujih podjetij. S sprejemom navedenega sklepa je uprava nesporno ravnala v nasprotju z določili ZJN-1, saj je bila seznanjena z ugotovitvami in poročili strokovnih komisij, iz katerih je razvidno, da je bila ponudba konzorcija nepravilna in bi kot taka morala biti v postopku oddaje javnega naročila zavrnjena. V nadaljevanju je Komisija ugotovila, da je uprava delniške družbe prej navedeni sklep o izbiri izvajalca posredovala v obravnavo svojem nadzornem svetu, ki je enako kot uprava, kljub temu, da je bil seznanjen s poročili strokovnih komisij za oddajo javnega naročila z dne 05. 12. 2007 in 25. 02. 2008, iz katerih je razvidno, da ponudba konzorcija tujih podjetij ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je ni bilo mogoče obravnavati kot pravilne v smislu določil ZJN-1 ter bi v skladu s tem le-ta morala biti zavrnjena, dne 05. 03. 2008 dal soglasje k izbiri izvajalca na predoru.
Ob upoštevanju vsega navedenega Komisija meni, da je v obravnavanem primeru s strani odgovornih oseb, članov uprave delniške družbe prišlo do kršitve dolžnega ravnanja, saj so kljub opozorilom in dvema strokovnima mnenjema, iz katerih je nesporno izhajala ugotovitev, da konzorcij tujih podjetij ni podal pravilne ponudbe oz. je le-ta bila v nasprotju z določili ZJN-1 in bi v skladu s tem ponudba navedenega konzorcija morala biti izločena iz obravnave, sprejeli sklep o izbiri tega konzorcija za izvajalca del na predoru, s čemer bi ob podpisu pogodbe za izvajanje navedenih del le-temu v nasprotju z določili ZJN-1 omogočili pridobitev del v vrednosti 87.435.979,55 EUR. Zaradi navedenega je Komisija sprejela sklep, da ravnanje uprave delniške družbe ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.
Načelno mnenje je s tem utemeljeno.
Drago Kos
Predsednik