Načelno mnenje številka 190

Ravnanje uradnih oz. odgovornih oseb občine, javnega gospodarskega zavoda ter občinske uprave, ki izvedejo postopek javnega naročanja, pri katerem v celoti zanemarijo določbe zakona, ki ureja to področje in tako s podelitvijo naročila ponudniku omogočijo pridobitev neupravičene koristi, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije – ZPKor (Uradni list RS, št. 02/04 in nasl.) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) na seji dne 21.12.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 190

• Ravnanje uradnih oz. odgovornih oseb občine, javnega gospodarskega zavoda ter občinske uprave, ki izvedejo postopek javnega naročanja, pri katerem v celoti zanemarijo določbe zakona, ki ureja to področje in tako s podelitvijo naročila ponudniku omogočijo pridobitev neupravičene koristi, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija je v letu 2009 s strani enega izmed ponudnikov prejela prijavo o sumu korupcije v “neformalnem” postopku oddaje javnega naročila, ki ga je izvedla občina.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Med prijaviteljem, družbo z omejeno odgovornostjo, in direktorjem zavoda za turizem so v začetku leta 2007 potekali neformalni pogovori o oživitvi ideje o plutju plovila po reki, ki teče skozi občino. Prijavitelj je pripravil ponudbo z dokumentacijo, ki je vsebovala tudi tehnične podatke in skice možnih vrst plovil, in sicer glede na vrsto dejavnosti (prevozi oseb, večja praznovanja, ipd.) ter tudi glede na število oseb, ki bi jih plovilo lahko prevažalo. Dne 3.4.2007 se je sestala neformalna strokovna skupina (v nadaljevanju: komisija) v sestavi dveh podžupanov, vodje notranje organizacijske enote občinske uprave ter direktorja zavoda za turizem. Iz zapisnika, sestavljenega dne 4.4.2007, izhaja, da je komisija postavila štirinajstdnevni rok za dopolnitev ponudb, prejetih s strani ponudnikov, kjer je hkrati opredelila tudi nekatere zahteve glede samih tehničnih lastnosti plovila (število oseb, prostor za gostinske storitve ter toaletni prostori ter pokrit prostor za 50 oseb ter navedbo aktivnosti, za katere naj bi se plovilo uporabljalo). Samo dva ponudnika, prijavitelj in še en ponudnik, sta dopolnila ponudbi, ki ju je nato komisija obravnavala dne 26.4.2007 ter, kot izhaja iz zapisnika z dne 26.4.2007, ki so ga podpisali vsi člani komisije, sklenila, da se kot izvajalca turističnih voženj po celinskih vodah za obdobje deset let izbere drugi ponudnik ter da ta sklep stopi v veljavo dne 7.5.2007. V utemeljitev odločitve je komisija navedla, da je “…izbrani ponudnik celovito prikazal svoje poglede in načrte za razvoj rečnega in mestnega turizma …., ki so usklajeni z določili in priporočili iz strateških dokumentov za turistično območje …… in z Razvojnim načrtom usmeritve turizma Slovenije do leta 2011. Hkrati je ponudnik poleg ustreznega plovila v ponudbo vključil še svoj turistični vlak, ki že opravlja prevoze turistov po mestnem jedru, kar naj bi v kombinaciji z ladjo bistveno obogatilo turistično ponudbo mesta. Ponudnik ima za dodatno trženje poleg pomembnih povezav s tujimi partnerji še 31 lastnih prodajno informacijskih mest po vsej Sloveniji. Kot zelo pomembno dejstvo šteje tudi to, da ima agencija za ves svoj nadaljnji razvoj in nabavo ustrezne infrastrukture lastna sredstva in kadre.« O izbranem izvajalcu za opravljanje storitev turističnih voženj po celinskih vodah je zavod za turizem obvestil prijavitelja z dopisom dne 9.5.2007.

Dne 18.5.2007 je nato župan občine s sklepom imenoval komisijo za omenjeni projekt, v katero so bili imenovani isti člani, kot so bili člani že prej omenjene komisije.

Na tiskovni konferenci dne 24.5.2007 sta eden od podžupanov ter direktor zavoda za turizem potrdila, da je mestna občina koncesijo za turistične prevoze s plovilom podelila izbranemu izvajalcu za 10 let. V spletnem forumu, na katerem odgovarja župan občine, pa piše, da ne gre za koncesijo, temveč za občinsko pomoč. V dopisih občine Komisiji pa je direktor zavoda za turizem ponovno zatrdil, da ni šlo za podeljevanje koncesije ali sofinanciranje projekta, zaradi česar ni bilo potrebno izvesti javnega razpisa.

Javno-zasebno partnerstvo je nov institut v slovenski zakonodaji, ki je bil urejen v krovnem zakonu šele leta 2006 in ga podrobneje definira njegov 2. člen kot “razmerje zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu, ter je sklenjeno med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z izgradnjo, vzdrževanjem in upravljanjem javne infrastrukture ali drugimi projekti, ki so v javnem interesu, in s tem povezanim izvajanjem gospodarskih in drugih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, oziroma drugo vlaganje zasebnih ali zasebnih in javnih sredstev v zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu, oziroma v dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu.”

Temeljne oblike javno-zasebnega partnerstva po ZJZP so: razmerja pogodbenega partnerstva, ki se delijo na koncesijska razmerja ter javnonaročniška razmerja, ter razmerja statusnega (institucionalnega) partnerstva. Temelj pogodbenih oblik javno-zasebnega partnerstva je obligacijsko razmerje med javnim in zasebnim partnerjem, ki zaradi specifične narave vsebuje tudi nekatere javnopravne elemente, ki omejujejo avtonomijo pogodbenih strank. Predvsem je pomemben element, ki določa, da je element svobode pri izbiri pogodbenega partnerja na strani javnega partnerja omejen s postopki izvedbe javnih razpisov oziroma postopki oddaje javnih naročil. Javni partner sme izbrati zasebnega partnerja le na podlagi javnega razpisa, v katerem javni partner vnaprej opredeli postopek izbire ter pogoje in merila.

Zakon o javnem naročanju podrobneje določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju storitev v okviru postopka javnega naročanja ter temeljna načela, ki morajo biti vodilo ponudniku in naročniku. Temeljna načela so med drugim načelo transparentnosti javnega naročanja, ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da so postopki naročanja javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil, nadalje načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ki obvezuje naročnika, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov zagotavlja, da ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Pomembno načelo je tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti pa ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z zakonom, ki ureja javno naročanje, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Skladno s 163. členom Zakona o varstvu okolja (ZVO) so naravne dobrine v javni lasti ali v upravljanju države ali občine. Stvarnopravni zakonik v 19. členu določa, da je javno dobro stvar, ki jo v skladu z njenim namenom ob enakih pogojih lahko uporablja vsakdo (splošna raba). Zakon določa, katera stvar je javno dobro in kakšni so pogoji za njegovo uporabo. Na javnem dobru se lahko pridobi tudi posebna pravica uporabe pod pogoji, ki jih določa zakon. V skladu s 15. členom Zakona o vodah (ZV-1) so celinske vode in vodna zemljišča naravno vodno javno dobro. Celinske vode so med drugim tekoče vode, med katere sodijo tudi reke.

Po Zakonu o vodah je lokalna skupnost pristojna za upravljanje s tistimi vodami in vodnimi ter priobalnimi zemljišči, za katera to določa ZV, za ostale pa je pristojna država. Naravno in grajeno vodno javno dobro (v nadaljnjem besedilu: vodno dobro) lahko na način in ob pogojih, ki jih določa ZV-1, uporablja vsakdo tako, da ne vpliva škodljivo na vode, vodni režim in naravno ravnovesje vodnih ter obvodnih ekosistemov in ne omejuje enake pravice drugim (v nadaljnjem besedilu: splošna raba). Posebna raba vodnega dobra pa je mogoča samo na podlagi vodnega dovoljenja ali koncesije ob izpolnitvi pogoja neškodnega vpliva in če bistveno ne omejuje splošne rabe. Za vsako rabo vodnega ali morskega dobra, ki presega meje splošne rabe, za rabo naplavin ali podzemnih voda, je treba pridobiti vodno pravico na podlagi vodnega dovoljenja ali koncesije v skladu z določbami ZV-1 (v nadaljnjem besedilu: posebna raba voda).

Vodno pravico je torej mogoče pridobiti na podlagi vodnega dovoljenja ali koncesije v skladu z ZV-1. Če je za izvajanje vodne pravice potrebno tudi vodno, priobalno ali drugo zemljišče, mora imetnik vodne pravice, ki sam ni lastnik tega zemljišča, pridobiti to zemljišče s pravnim poslom ali pridobiti soglasje lastnika tega zemljišča za omejitev njegove lastninske pravice. Omejitev ali odvzem lastninske pravice se izvede v korist države, če je izkazana javna korist po tem zakonu.

Za vodno pravico mora njen imetnik plačati. Imetnik vodne pravice je za rabo vode, naplavin ali vodnih zemljišč v lasti države dolžan plačevati tudi vodno povračilo, sorazmerno obsegu vodne pravice.

V skladu s 1. odstavkom 125. člena ZV-1 je vodno dovoljenje treba pridobiti za neposredno rabo vode, in sicer za drugo rabo, ki presega splošno rabo po tem zakonu, pa zanjo ni treba pridobiti koncesije. Če je za takšno rabo treba pridobiti dovoljenje za poseg v prostor skladno s predpisi na področju urejanja prostora in graditve objektov, je podlaga za izdajo vodnega dovoljenja tudi prostorski akt države ali lokalne skupnosti. Vodno dovoljenje je treba pridobiti pred pridobitvijo dovoljenja za poseg v prostor, skladno s predpisi s področja urejanja prostora in graditve objektov. Vodno dovoljenje izda ministrstvo, če: 1. je nameravana raba skladna z načrti upravljanja z vodami, 2. nameravana raba ne zmanjšuje, omejuje ali onemogoča izvajanja obstoječih vodnih pravic drugih upravičencev. Vodno dovoljenje se izda za določen čas, vendar največ za 30 let. Po 1. odstavku 150. člena ZV-1 se poseg v prostor, ki bi lahko trajno ali začasno vplival na vodni režim ali stanje voda, lahko izvede samo na podlagi vodnega dovoljenja. Tak je tudi poseg v priobalno območje ali poseg, ki je potreben za izvajanje vodne pravice.

V konkretnem primeru je Komisija ugotovila naslednje nepravilnosti oziroma nezakonitosti:

• Ustanovitev ter odločitev komisije o izboru ponudnika
• Postopek izbora ponudnika
• Ponudnik je neobstoječa pravna oseba
• Obstranske aktivnosti, potrebne za opravljanje storitev, ponujenih s strani ponudnika

Po mnenju Komisije so vse nepravilnosti oziroma nezakonitosti bile storjene z namenom dati prednost izbranemu ponudniku pred ostalimi ponudniki. Komisija ponudb ni strokovno ocenjevala, je pa na podlagi postopanja mestne občine ter komisije lahko ocenila, da gre za izpolnitev zakonsko določenih znakov korupcije iz razloga favoriziranja enega ponudnika v primerjavi z drugimi.

• Ustanovitev ter odločitev komisije o izboru ponudnika

Na podlagi 45. člena statuta občine lahko župan ustanavlja in imenuje komisije za določena področja iz svoje pristojnosti. Delovno področje in pristojnosti komisije župan določi z aktom o ustanovitvi.

V konkretnem primeru se je komisija prvič sestala dne 3.4.2007 in obravnavala štiri ponudbe štirih različnih ponudnikov za izvajanje storitev vožnje s plovilom po celinskih vodah, čeprav formalno sploh še ni bila imenovana. Nadalje je skupina na ponovnem srečanju dne 26.4.2007 sprejela sklep, s katerim je izbrala ponudnika za dobo 10 let. O tem je sestavila zapisnik o obvestila ponudnike dne 9.5.2007. Šele dne 18.5.2007 pa je župan občine s sklepom imenoval komisijo na podlagi določila občinskega statuta, pri čemer pa ni določil niti pristojnosti komisije niti njenega delovnega področja, tako kot to zahteva statut. Sklep namreč določa samo člane komisije ter navaja projekt, za katerega je komisija imenovana. Niti mestna občina niti zavod za turizem, katerega direktor je bil predsednik komisije in ki je tudi prevzel komunikacijo s ponudniki v času neformalnega postopka, pa nista znala Komisiji v njenih poizvedovanjih pojasniti, za kakšen projekt gre oziroma predložiti projektne dokumentacije, iz katere bi bilo razvidna vsebina projekta in obveznost izbora ponudnika storitev vožnje s plovilom, s tem pa tudi delovno področje in pristojnost komisije pri tem izboru. Nedvomno pa je komisija sama tako v okviru mestne občine kot tudi navzven delovala kot de facto pristojni organ za izbor ponudnika in so njena dejanja tudi imela temu ustrezne posledice, o čemer je bil zmotno prepričan tudi prijavitelj kot dobroverni ponudnik v tem konkretnem primeru, ki je bil prepričan, da je vstopil v formalen postopek izbora ponudnika in je tudi ravnal skladno z navodili komisije, med drugim dopolnil svojo ponudbo.

• Postopek izbora ponudnika

V konkretnem primeru je mestna občina kot naročnik želela naročiti izvajanje storitve prevozov s plovilom po celinskih vodah. Po lastnih navedbah je postopek pričela voditi ad hoc zaradi samoiniciativnosti različnih ponudnikov, ki so svoje neformalne ponudbe posredovali mestni občini. Zato se je mestna občina tudi odločila obravnavati ponudbe. Vendar pri svojem postopanju po mnenju Komisije postopka ni izvedla v skladu z določbami ZJN-2, in sicer: ni uradno začela postopka javnega naročanja, ni pripravila razpisne dokumentacije, na podlagi katere bi lahko vodila dokumentacijo ponudnikov, ni vnaprej opredelila potrebe, ki bi jo naj zadovoljila z oddajo javnega naročila, ni vnaprej določila kriterijev za ocenitev ponudb, ni zaupala ocenitve prispelih ponudb strokovnjaku, ni vnaprej določila faze postopanja, ni vodila zapisnika obravnave ponudb tako, da bi zagotavljala transparentnost postopanja, ni utemeljila svoje odločitve, ni odločala s pravnim poukom.

Že neformalno dogovarjanje o posredovanju ponudb je ustvarilo pogoje za vplivanje na izid samega postopka, saj so se ponudbe odpirale netransparentno in tudi nezavarovano, kar je omogočalo vpogled v ponudbe s strani drugih ponudnikov še pred pozivom k dopolnitvam. Nadalje pa tudi ni pomembno, ali je do ideje o izvedbi takšne storitve naročnik prišel zaradi pobud posameznikov, ki so nanj naslovili ponudbe ali pa je naročnik sam, na podlagi ocene potreb, podal pobudo za začetek zbiranja ponudb. Pomembno je samo to, da je v trenutku, ko je naročnik sprejel neformalno odločitev o izvedbi postopka za izbor izvajalca storitve ter o dovolitvi opravljanja takšne storitve na vodnem javnem dobrem, bil primoran upoštevati določbe ZJN-2 ter začeti formalen postopek javnega naročanja kot ga določa ZJN-2. S tem bi zagotovil možnost udeležbe tudi morebitnih drugih ponudnikov, s čemer bi sledil načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Nadalje je za postopek javnega naročanja potrebna jasna opredelitev razpisne dokumentacije in potrebnih dokazil, ki utemeljijo izvajalčevo sposobnost za izvedbo storitev; od sposobnosti za izvedbo storitev bo namreč tudi odvisno, kateri izvajalec bo izbran, saj v nasprotnem primeru naročnik ne zagotavlja gospodarne in učinkovite porabe sredstev ter uspešnega doseganja ciljev. Vnaprej morajo torej biti opredeljeni kriteriji, katerih izpolnitev zagotavlja, da bo izbrani ponudnik sposoben izvesti storitev v skladu s pričakovanji oziroma zahtevami naročnika.

Ker v konkretnem primeru formalni postopek ni bil izveden, naročnik tudi ni postavil zahtev glede pričakovane storitve, torej ni določil cilja, ki ga je želel doseči z oddajo javnega naročila. Edino na podlagi vnaprej postavljenega cilja svojega delovanja pa lahko naročnik določi kriterije za izbor izvajalca. V konkretnem primeru bi se kriteriji, glede na cilj (ponuditi turistično storitev vožnje s plovilom po celinskih vodah) morali nanašati na plovilo, na njegovo kapaciteto, opremljenost, ipd. torej na minimalne tehnične standarde plovila ter na druge, spremljajoče aktivnosti (dovoljenja pristojnih organov za plutje plovila, tehnični pregled plovila, ipd). Iz Komisiji posredovane dokumentacije pa je razvidno, da izbrani ponudnik takšne dokumentacije svoji ponudbi niti ni priložil, zaradi česar se postavlja dvom o pravilnosti odločitve komisije.

Nadalje, komisija ni bila sestavljena tako, da bi lahko strokovno ocenila ustreznost ponujenih storitev oziroma ponudbe niso bile posredovane v ocenitev neodvisnemu strokovnjaku, ki bi ocenil zmožnost realizacije ponudb, kar pa je ključnega pomena za izbor ponudnika v postopku javnega naročanja. Takšna preveritev je bistvenega pomena predvsem zaradi upoštevanja načela gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev ter uspešnega doseganja ciljev, v konkretnem primeru izvajanja takšne storitve. Ne iz zapisnika, ki ga je sestavila komisija ob izboru izvajalca, in ne iz obvestila o izbranem ponudniku, ki ga je prejel prijavitelj, takšna ocena ne izhaja. Glede na dejstvo, da naročnik niti ni vnaprej jasno opredelil cilja, kateremu je sledil z oddajo javnega naročila, pa je logično, da tudi strokovnjak ne bi mogel oceniti, ali ponudbe zadoščajo postavljenim kriterijem.

Namen natančnejše zakonske opredelitve postopka javnega naročanja je tudi zagotavljanje pravne predvidljivosti in posledično preverljivost oblastnih odločitev, v tem primeru oddaje javnih naročil. Hkrati to omogoča nezadovoljni stranki možnost pravnega varstva, ki je utemeljeno v Ustavi Republike Slovenije

V konkretnem primeru je naročnik izvedel “neformalen postopek” javnega naročanja in podelil javno naročilo enemu ponudniku, pri čemer pa ni kvalitetno utemeljil razlogov za izbor izvajalca, neizbranega ponudnika pa ni pravno poučil o možnih pravnih sredstvih. Naročnik je sicer tekom postopka spreminjal svoje stališče glede tega, ali je šlo za oddajo javnega naročila, vendar postopanja komisije in njena korespondenca ter tudi izjave predstavnikov naročnika v medijih to nesporno dokazujejo.

Ker je mestna občina postopek javnega naročanja vodila “neformalno”, je prekršila temeljna načela javnega naročanja po ZJN-2. Ker je ponudbe zbirala in postopek vodila netransparentno in nejavno, ni omogočila dosledne uveljavitve načela transparentnosti javnega naročanja, kot tudi ni zagotavljala konkurence med ponudniki, temveč je favorizirala enega od ponudnikov. Ker ni dosledno upoštevala načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, je s svojim ravnanjem tudi potencialno oškodovala davkoplačevalce.

Nadalje je za oddajo izvajanja storitev preko postopka javnega naročanja potrebno, da javnopravni subjekt predvideva finančne posledice takšnega naročila na letnem nivoju. V finančnem poročilu zavoda za turizem za leto 2007 je razbrati, da so prejeli določena sredstva, namenjena sofinanciranju opisanega projekta, ki pa ni bil realiziran, zato so bila ta sredstva porabljena za druge programske aktivnosti. Občina je za leto 2008, kot to izhaja iz njenega letnega proračuna, Zavodu za turizem namenila sredstva v višini 21.000 € za izvedbo javnega naročila, pri čemer ni jasneje specificirano, za kakšen namen bodo sredstva porabljena. Ponovimo, da je bil eden izmed razlogov za izbor konkretnega izvajalca tudi dejstvo, da je le-ta v svoji ponudbi navedel, da ima “za ves svoj nadaljnji razvoj in nabavo ustrezne infrastrukture lastna sredstva in kadre”. Še posebej pa poraja dvom v zakonito ravnanje naročnika dejstvo, da je v dveh zaporednih proračunskih letih predvidel sredstva za izvajanje te storitve, pri čemer pa ni jasno obrazloženo, za kaj naj bi se ta sredstva uporabila. Namreč, izvajanje te storitve je zadržano že dve leti, saj izbrani ponudnik ni uspel zagotoviti plovila, čeprav je bil izbran ravno zato, kot izhaja iz obrazložitve komisije, ker je imel zadostna lastna sredstva in kadre za pripravo infrastrukture za izvedbo projekta.

Komisiji se zato utemeljeno poraja dvom v nepristranskost izbora.

• Ponudnik je neobstoječa pravna oseba

V skladu z OZ so nosilci pravic in obveznosti lahko samo fizične in pravne osebe. Pravna oseba postane ponudnik z dnem pridobitve pravne sposobnosti, torej sposobnosti biti nosilec pravic in obveznosti, kar je izenačeno z dnem vpisa v sodni register.

V konkretnem primeru je kot ponudnik nastopal subjekt, ki ne obstaja. Iz pregleda razpisne dokumentacije namreč izhaja, da je ponudbo poslal prvi subjekt, skupaj še z drugim subjektom, ki je pravna oseba, v glavi dokumenta pa je bil naveden še tretji pravni subjekt. Iz sklepa zapisnika komisije izhaja, da je bilo naročilo oddano prvemu subjektu, ki pa ni pravni subjekt, torej nima pravne sposobnosti in kot tak ne more biti nosilec pravic in obveznosti. Dejstvo, da subjekt ni pravna oseba, izhaja iz dokumentacije, posredovane s strani pristojnega urada Davčne uprave RS, ki je na poizvedbo Komisije posredoval podatek, da v davčnem registru ne razpolagajo s podatki za “pravno osebo” z nazivom firme, ki je identična tisti, s katero je izbrani ponudnik nastopal v postopku za pridobitev naročila. Prav tako po pregledu GVIN.com, paketa poslovnih podatkov, ki dovoljuje tudi vpogled v pravne osebe, izhaja, da izbrani ponudnik ni evidentiran med pravnimi osebami v Republiki Sloveniji.

Komisija, ki je izbirala ponudnika, kateremu bo oddala javno naročilo, bi morala tekom postopka tudi preveriti, ali je subjekt, ki je podal ponudbo, sploh pravna oseba, ki lahko nastopa v pravnem prometu kot nosilec pravic in obveznosti. S tem, ko komisija tega ni preverila, je opustila dolžno ravnanje in omogočila pridobitev neupravičene koristi subjektu, ki pravno sploh ne obstaja.

• Obstranske aktivnosti, potrebne za opravljanje storitev, ponujenih s strani ponudnika

Da bi lahko izbrani ponudnik izvajal svojo storitev, morata v skladu z veljavno zakonodajo biti izpolnjeni še dve predpostavki in sicer pridobitev vodne pravice ter soglasje lastnika priobalnega zemljišča za uporabo tega zemljišča za namen izvajanja storitve. Vodno pravico bi moral ponudnik pridobiti zaradi dejstva, da bo s svojo storitvijo izvajal posebno rabo vodnega dobra, zaradi česar bi moral pred tem pridobiti vodno dovoljenje, medtem, ko za nemoteno izvajanje svoje storitve potrebuje priobalno zemljišče, kjer bo lahko imel privez ter vkrcaval in izkrcaval potnike, za kar pa bi moral pridobiti soglasja lastnikov priobalnega zemljišča, tudi naročnika.

Po pregledu posredovane dokumentacije je Komisija ugotovila, da izbrani ponudnik ni nikoli niti začel postopkov pridobivanja vseh potrebnih dovoljenj, čeprav je to nujen pogoj za možnost opravljanja te storitve. Tako Komisija spet zaključuje, da je naročnik s tem, ko ni preveril, ali bi ponudnik lahko izpolnil vse predpogoje za opravljanje svoje storitve, ravnal negospodarno in ni zasledoval načela uspešno izpolnjenih ciljev. Ravnanja naročnika tako kažejo na dejstvo, da je bilo pričakovano, da bodo vsa dovoljenja izbranemu ponudniku tudi izdana oziroma da bo takšna storitev opravljana brez dovoljenj. Po drugi strani pa, kot izhaja iz dokumentacije, posredovane Komisiji s strani ARSO, ponudnik nikoli ni zaprosil za pridobitev vodnega dovoljenja za posebno rabo vodnega dobra.

Občinski odlok o ureditvi plovbe po tamkajšnji reki jasno določa, da je za privez ali sidranje plovila potrebno, v skladu s prostorskimi akti občine, vnaprej določiti mesta in zanje pridobiti dovoljenje za poseg v prostor po predpisih o urejanju naselij in graditvi objektov. Dovoljenje izda upravni organ po predhodnem soglasju upravljavca akumulacije. Omenjenega dovoljenja in soglasja nismo uspeli pridobiti, je pa pridobljenih več razlag in mnenj za konkretni privez na obrežju reke, ki po nestrokovni oceni predstavlja obsežnejši gradbeni poseg v zemljišče lokalne skupnosti. Ker pristojni organi v tamkajšnji občini in na MOP zatrjujejo, da izgrajen betonski privez v dolžini cca 60m, z urejenim stopniščnim dostopom do bližnje ceste predstavlja le investicijsko vzdrževalna dela obrežja reke, bo v nadaljnjem postopku potrebno pridobiti izvedeniško mnenje gradbenih strokovnjakov, saj gre za sume kršitev določil gradbene zakonodaje v tistem delu, kjer je za nekatere gradbene posege potrebno predhodno pridobiti gradbeno dovoljenje.

Opisano ravnanje uradnih oz. odgovornih oseb občine, javnega gospodarskega zavoda ter občinske uprave, ki so v postopku izbora ponudnika določenega turističnega projekta opustile dolžno ravnanje in s tem kršile predpise, ki urejajo področje javnega naročanja ter drugemu omogočile neupravičeno korist v obliki pridobitve posla, ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena Zakona o preprečevanju korupcije.

Načelno mnenje je s tem utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik